Za te słowa wypowiedziane w wywiadzie radiowym, partner jednej z włoskich kancelarii musi zapłacić 10 tys. euro odszkodowania na rzecz organizacji zrzeszającej adwokatów i aplikantów adwokackich, która działając statutowo na rzecz poszanowania praw osób LGBTI wytoczyła mu powództwo o naruszenie przepisów Dyrektywy ustanawiającej ogólne ramy równego traktowania przy zatrudnieniu i wykonywaniu zawodu (WE 78/2000). Corte suprema di cassazione (włoski sąd kasacyjny), orzekający w tej sprawie zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE, który  w czwartek 23 kwietnia 2020 wydał wyrok w sprawie Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI (C-507/18) uznając homofobiczne wypowiedzi pracodawcy lub  jego pracownika za naruszenie unijnego prawa antydyskryminacyjnego.

Co ważne, Trybunał podkreślił odpowiedzialność pracodawcy za dyskryminujące oświadczenia lub głoszone opinie dotyczące choćby potencjalnej możliwości zatrudnienia osób LGBTI u danego pracodawcy. TSUE uznał przy tym, że bez znaczenia jest czy oświadczenia sugerujące istnienie homofobicznej polityki zatrudnienia pochodzą od osoby, która w rzeczywistości nie jest prawnie umocowana do bezpośredniego określania polityki zatrudnienia, zobowiązywania lub reprezentowania pracodawcy w dziedzinie zatrudnienia – wystarczy, że jako taka może być postrzegana przez opinię publiczną lub zainteresowane środowiska.

Istotą sprawy było rozstrzygnięcie czy oświadczenie, które stanowiły fragment wywiadu z partnerem kancelarii adwokackiej w tzw. rozrywkowym programie radiowym, mają związek z warunkami dostępu do zatrudnienia lub pracy u określonego pracodawcy, a tym samym są objęte zakresem art. 3 ust. 1 lit. a) dyrektywy Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy.

Rzecznik Generalna E. Sharpston podnosiła, że jeżeli pracodawca postanawia nie zatrudniać określonych osób ze względu na ich orientację seksualną, choćby była domniemana, ustanawia (negatywne) dyskryminacyjne kryterium wyboru osób do zatrudnienia, co przemawiało za objęciem takiej sytuacji zakresem zastosowania Dyrektywy 2000/78.

Uzasadniając objęcie wygłaszanych oświadczeń o niemerytorycznych preferencjach w obszarze polityki zatrudnienia zakresem działania Dyrektywy WE 78/2000, odwołała się do opinii rzecznika generalnego M. Poiares Maduro w sprawie S. Coleman przeciwko Attridge Law oraz SteveLaw z  2008 r., w której podnosił, że praca ma „fundamentalne znaczenie dla każdej osoby, nie tylko jako sposób zarabiania na życie, lecz jako ważny sposób samospełnienia i realizacji swego potencjału. Osoba dyskryminująca, która dyskryminuje osobę objętą wątpliwą klasyfikacją, w niesprawiedliwy sposób pozbawia ją jej wartościowych opcji. W konsekwencji zdolność tej osoby do samodzielnego życia jest poważnie zagrożona, ponieważ istotny aspekt jej życia kształtowany jest nie przez jej własne wybory, ale przez uprzedzenia kogoś innego. Traktując mniej przychylnie osoby należące do tych grup ze względu na ich właściwości, osoba dyskryminująca pozbawia je możliwości korzystania z ich autonomii. W tym miejscu słuszna i rozsądna jest interwencja prawa antydyskryminacyjnego.”

Przychylając się do tego stanowiska Trybunał uznał, że wygłaszane komentarze i oświadczenia będą objęte zakresem działania unijnego prawa antydyskryminacyjnego, jeśli pozostawać będą w związku z polityką zatrudnienia u określonego pracodawcy, przy czym taki związek nie może być czysto hipotetyczny, a weryfikacja jego istnienia należy do kompetencji sądów krajowych. Wskazał jednak kryteria, które w takiej sytuacji sądy powinny wziąć pod uwagę:

–  status oraz rolę, w jakiej wypowiadał się autor rozpatrywanych oświadczeń, które powinny wykazać, że jest on potencjalnym pracodawcą, ma decydujący wpływ na politykę zatrudnienia lub decyzję o rekrutacji potencjalnego pracodawcy albo może być postrzegany jako osoba zdolna do wywierania takiego wpływu;

– naturę i treść oświadczeń, które powinny odnosić się do warunków dostępu do zatrudnienia lub pracy u danego pracodawcy i wykazywać po stronie tego pracodawcy zamiar dyskryminacji ze względu na jedno z kryteriów przewidzianych w dyrektywie 2000/78;

– kontekst, w którym rozpatrywane oświadczenia zostały złożone, w szczególności ich publiczny lub prywatny charakter lub okoliczność, że zostały publicznie udostępnione – czy to poprzez media tradycyjne, czy to społecznościowe.

Trybunał potwierdził ponadto, że wypowiedzi, które są dyskryminujące i które wchodzą w zakres stosowania dyrektywy 2000/78, nie mogą zostać usprawiedliwione przez odwołanie się do wolności wypowiedzi. Zgodził się z argumentacją E. Sharpston, Rzecznik Generalnej: „pracodawca nie może oświadczyć, że nie będzie zatrudniał osób LGBTI lub osób z niepełnosprawnościami, lub chrześcijan, muzułmanów czy żydów, a następnie powołać się na wolność wypowiedzi na swoją obronę. Wygłaszając takie oświadczenie, nie korzysta on z wolności wypowiedzi. Ogłasza natomiast dyskryminacyjną politykę rekrutacyjną.”
Podobnie w kwestii poczucia humoru czy intencji żartu uznała, że nie mogą być one usprawiedliwieniem dla tego typu komentarzy.

-Humor stanowi potężny instrument i może być łatwo nadużywany – podsumowała.

Warto pamiętać, że kryterium orientacji seksualnej i tożsamości płciowej nie będzie jedynym, co do którego komentarze i oświadczenia dotyczące wykluczającej polityki zatrudnienia będą uznane za przejaw dyskryminacji bezpośredniej. Warto przypomnieć, że prawo zakazuje dyskryminacji także z innych przesłanek, jak płeć, religia lub wyznanie, niepełnosprawność, wiek lub pochodzenie etniczne czy kolor skóry.